Da inteligência do art. 9º da CLT decorre a nulidade dos atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas, e, por conseqüência, das regras de direito previdenciário, que nada mais são que garantias ao trabalhador. Imprescindibilidade de caracterização dos pressupostos do vínculo empregatício, a ser verificada no caso sob exame, individualizando a situação de cada médico, para que se concretize a hipótese de incidência da contribuição social sobre a folha de salários. 

Tem sido objeto de grande controvérsia, no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social INSS, a caracterização de vínculo empregatício entre médico e entidades hospitalares, para efeito de incidência da contribuição previdenciária prevista no art. 22, da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991: 

"Art. 22 .A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: 

I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas devidas ou creditadas a qualquer título durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestam serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sobre a forma de utilidades e os aditamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelo serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato, ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa"(redação dada pela Lei 9.876, de 1999). 

2.De início, cumpre analisar o conceito de empregado, formulado pelo legislador, no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, in verbis: 

"Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário". 

3.Amauri Mascaro do Nascimento, in Curso do Direito do Trabalho, p. 380, assim define o empregado: "é a pessoa física que com ânimo de emprego trabalha subordinadamente e de modo não eventual para outrem, de quem recebe salário. 

4.Os doutrinadores, em geral, apontam os seguintes requisitos indispensáveis à configuração da relação empregatícia: pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade. 

5.No que tange ao primeiro requisito, não há maiores dificuldades, vez que o empregado deverá exercer a atividade laboral direta e pessoalmente ao empregador. 

6.A subordinação, segundo a doutrina dominante, será a jurídica, e não a meramente econômica. O citado autor assim leciona: 

"Para uns a subordinação é a hierárquica, significando a aceitação, no próprio trabalho, das ordens de um superior; para outros a subordinação é econômica, entendendo-se aquela que põe o trabalhador numa sujeição ou estado de dependência econômica; para outros a subordinação é jurídica, entendendo-se como tal um estado de dependência real, produzido por um direito, o direito do empregador de comandar, de dar ordens, donde a obrigação correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens; para outros a subordinação é técnica, assim se entendendo aquela que nasce entre indivíduos dos quais um exerce de modo constante uma atividade na indústria humana e para exercício da qual eles se servem de pessoas que dirigem e orientam; finalmente, para outros, a subordinação é social, o estado decorrente de classe social. 

Prevalece a teoria da subordinação jurídica que explica a posição do empregado perante o empregador, para demonstrar que não a sua pessoa como equivocadamente sustentou a doutrina clássica italiana da subordinação como status, mas o modo como o seu trabalho é prestado, é o objeto do contrato. 

A subordinação encontra o seu fundamento no contrato de trabalho, significando uma limitação à autonomia do empregado, porém em decorrência de sua própria vontade ao se propor a prestar serviços sob o poder de direção de outrem." 

7.Quando se fala em contrato de trabalho, há que se lembrar que ele pode se expressar de duas formas, escrita e verbal. Assevera Amauri Mascaro, às fls. 451, da referida obra: "Diz-se que houve constituição expressa do contrato de trabalho quando as partes, literalmente, de modo inequívoco, manifestaram a vontade no sentido de o trabalhador desejar oferecer a sua atividade e o empregador o propósito de contar com o trabalho que alguém pretende prestar-lhe. Portanto, a vontade exteriorizada de modo claro, indubitável e consciente, para o fim de estabelecer uma situação e de emprego é a característica fundamental da forma expressa de constituição do contrato de trabalho"(pag. 451). 

8.Arnaldo Sussekind, in Instituições de Direito do Trabalho, Vol. 1, pag. 251, apresenta, de forma sucinta e objetiva, os caracteres da subordinação, in verbis: 

"A subordinação como fonte de direitos e deveres. A situação de subordinação é fonte de direitos e deveres para ambos os contratantes. Seja qual for a forma de trabalho subordinado, encontram-se, mais ou menos rigorosamente, exercidos de fato, mas sempre, potencialmente, existentes, os seguintes direitos do empregador: 

a)de direção e de comando, cabendo-lhe determinar as condições para a utilização e aplicação concreta da forma de trabalho do empregado nos limites do contrato; 

b)de controle, que é o de verificar o exato cumprimento da prestação de trabalho; 

c)de aplicar penas disciplinares, em caso de inadimplemento de obrigação contratual. 

Ao direito do empregador de dirigir e comandar a atuação concreta do empregado corresponde o dever de obediência por parte deste; ao direito de controle correspondem os deveres de obediência, diligência e fidelidade". 

9.A subordinação jurídica é, por certo, o mais forte elemento evidenciador da relação empregatícia. Deve, portanto, ser analisada, em cada caso, criteriosa e cuidadosamente, para que se evite fraudes ou excessos. Por oportuno, transcrevemos a seguinte decisão judicial, que realça a necessidade de observação do referido requisito: 

"A subordinação jurídica se constitui o principal elemento na distinção entre trabalho autônomo e o celetizado, uma vez que ambas as relações podem existir com os demais elementos a que alude o art. 3o consolidado"(TRT/SP, RO 5774/88, Delvio Buffullin, Ac. 8ª T. 17.212/89) 

10.Ressalte-se que quanto maior a intelectualidade da atividade, como é a situação do exercício da medicina, mais difícil será a percepção da subordinação, diante do caso concreto. 

11.O contrato de trabalho não pode ser gratuito. É indispensável a retribuição pelo exercício do labor. "A onerosidade é um encargo bilateral próprio da relação de emprego. Significa, para o empregado, o dever de exercer uma atividade por conta alheia cedendo antecipadamente ao beneficiário os direitos que eventualmente teria sobre os resultados da produção, em troca de uma remuneração"(Amauri Mascaro, obra citada, pag. 387). 

12.Cumpre observar, todavia, que não é a falta de estipulação do quantum do salário ou o seu pagamento de forma indireta que desnatura a relação empregatícia, mas sim a intenção de prestar o labor desinteressadamente, por benevolência. Trata-se, enfim, do animus. 

13.Não eventualidade concerne a idéia de continuidade, permanência do exercício laboral. "Eventualidade é o acaso, a contingência, a incerteza. Trabalhador eventual é aquele que presta a sua atividade para alguém, ocasionalmente. As características da relação jurídica que o vincula a terceiros podem ser assim resumidas: a) a descontinuidade, entendida como a não-permanência em uma organização de trabalho com ânimo definitivo; b) impossibilidade de fixação jurídica a uma fonte de trabalho, conseqüente dessa mesma descontinuidade e inconstância e da pluralidade de tomadores de serviços; c) curta duração de cada trabalho prestado". (Amauri Mascaro, obra citada, pag. 314). 

14.Há que se observar que não são critérios absolutos e devem ser analisados, caso a caso, com os demais elementos caracterizadores da relação de emprego. Assim, nada impede que um trabalhador preste serviço a mais de um tomador de serviço, tendo vínculo empregatício com um deles e outro não, ou com todos, ou mesmo nenhum. 

15.Também não é absoluto o critério segundo o qual os serviços não eventuais são identificáveis pela coincidência com os fins precípuos da empresa, ou seja, são a atividade fim. Embora a situação possa influir no juízo de convicção, não é, por só, definidora da relação de emprego. Isto porque existem atividades que, embora não relacionadas com a atividade-fim da empresa, podem configurar o vínculo empregatício. Cite-se, por exemplo, o caso de um trabalhador responsável pela limpeza do hospital, que exerce sua atividade continuamente, submetido as normas de funcionamento, e mediante pagamento de salário pelo estabelecimento hospitalar. Não há como questionar a existência do vínculo. O mesmo não se diga em relação a um médico que, esporadicamente, prestou serviço para um hospital. 

16.Frise-se, mais uma vez, por oportuno, que somente diante do caso concreto, analisando a relação jurídica existente entre o trabalhador e o tomador de serviços, será possível aferir se há relação de emprego, ante a presença de todos os elementos caracterizadores do vínculo, apontados anteriormente (não eventualidade, subordinação jurídica, pessoalidade e onerosidade), posto que, qualquer deles, não é, por si só, absoluto. 

17.Uma vez analisadas as exigências gerais para caracterização da relação de emprego, cumpre, agora, tecer algumas considerações acerca de casos que são, frequentemente, objeto de divergência no âmbito do INSS. 

18.Os médicos residentes. A residência médica tem disciplina própria, regulamenta na Lei n° 6.932, de 07 de julho de 1981, que assim prescreve, verbis: 

"Art. 1º A Residência Médica constitui modalidade de ensino de pós-graduação, destinada a médicos, sob a forma de cursos de especialização, caracterizada por treinamento em serviço, funcionando sob a responsabilidade de instituições de saúde, universitárias ou não, sob a orientação de profissionais médicos de elevada qualificação ética e profissional. 

§1º As instituições de saúde de que trata este artigo somente poderão oferecer programas de Residência Médica depois de credenciadas pela Comissão Nacional de Residência Médica. 

§2º É vedado o uso da expressão "residência médica" para designar qualquer programa de treinamento médico que não tenha sido aprovado pela Comissão Nacional de Residência Médica. 

Art. 2º Para a sua admissão em qualquer curso de Residência Médica o candidato deverá submeter-se ao processo de seleção estabelecido pelo programa aprovado pela Comissão Nacional de Residência Médica. 

Art. 4º ... 

§1º O médico residente é filiado ao Sistema Previdenciário na qualidade de segurado autônomo". 

19.Trata-se, portanto, de uma modalidade de ensino de pós-graduação para a qual, por força de lei, foi conferido tratamento especial. Deverá, para fazer jus a tal qualificação, cumprir os ditames da referida lei. 

20.Resta evidente que o legislador restringiu a condição de "residência médica" àqueles programas que cumprissem todas as imposições legais para tal, tanto que vedou a utilização da expressão para qualificar qualquer programa de treinamento médico que não tenha sido devidamente aprovado pela Comissão Nacional. 

21.Destarte, uma vez verificado que determinado programa de treinamento médico não se configura, nos termos da referida lei, residência médica, cumpre, então, observar se estão presentes os elementos caracterizadores do vínculo empregatício, para fazer incidir a contribuição previdenciária sobre a folha de salários. 

22.Vale lembrar que a jurisprudência pátria posicionou-se no sentido de inexistir relação de emprego entre o residente e a entidade de saúde, quando obedecidos os ditames legais para tal qualificação, senão vejamos: 

"A Residência médica constitui um estágio de alto nível, uma modalidade de ensino necessária, conforme o Decreto nº 80.281/77, regulamentou a atividade. E nos termos do referido texto legal e que não se abstrai que a relação entre o residente e a entidade hospitalar seja empregatícia, ao contrário, o fato de ser o residente contemplado com bolsas de estudo, demonstra a inexistência do vínculo laboral e a existência de uma atividade voltada para a formação profissional, prevista e exigida por lei. Revista conhecida e desprovida. 

(TST, RR 6380, DJ de 09.05.86, Rel. Min. Orlando Lobato). 

"RESIDÊNCIA MÉDICA. Relação de emprego não configurada. A residência médica é modalidade de ensino de Pós-Graduação, assim definida pelo Decreto nº 80.281/77, caracterizada por treinamento em serviço, em regime de dedicação exclusiva, o que dá a falsa impressão de existir relação de emprego". (TST, RR 238, DJ de 09.05.86, Rel. Min. Guimarães Falcão ) 

23.O estágio. A Lei 3.999, de 15 de dezembro de 1961, assim dispõe acerca do estágio do estudante de medicina:

"Art. 2º. A classificação de atividades ou tarefas, desdobrando-se por funções, será a seguinte: 

a) médicos(seja qual for a especialidade); 

b) auxiliares (auxiliar de laboratorista, radiologista e internos). 

Art. 3º Não se compreende na classificação de atividades ou tarefas, prevista nesta lei(obrigando ao pagamento de remuneração) o estágio efetuado para especialização ou melhoria de tirocínio, desde que não exceda ao prazo máximo de seis meses e permita sucessão regular no quadro de beneficiados". 

24.A Lei de Estágios, n° 6.494, de 07 de dezembro de 1977, em seu art. 1º, estabelece que: 

"Art. 1º As pessoas jurídicas de Direito Privado , os órgãos da Administração Pública e as Instituições de Ensino podem aceitar, como estagiários, alunos regularmente matriculados em cursos vinculados ao ensino público ou particular". 

25.Assim, o estágio do estudante de medicina não configura relação de emprego, ressaltando-se a necessidade de regular matrícula no estabelecimento de ensino. 

26.Há que se ressaltar que, de acordo com o art. 9º da CLT, serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas, e, por conseqüência, das regras de direito previdenciário, que nada mais são que garantias ao trabalhador. Ante as situações in concreto deve-se verificar as eventuais fraudes, pois que, muita vez existe relação de emprego rotulada de estágio ou residência médica. 

27.Acerca do estágio, posicionam-se pacificamente os nossos tribunais trabalhistas: 

"O estágio previsto na L. 6494/77 pressupõe exercício prático na linha de formação profissional, mediante acompanhamento e avaliação de conformidade com o currículo escolar. A mera inserção física do estudante em unidade qualquer da empresa inteiramente dissociada da área de eleição profissional do estagiário, denota desvirtuamento do estágio, ensejando a configuração de vínculo empregatício".(TRT/PR, RO 91/89, João Dalazen, Ac. 1ª T. 1.451/90) 

Estagiário. A falta de supervisão ou acompanhamento do estágio pela instituição de ensino não pode gerar responsabilidade ao estudante de obter formação profissional nem transmudar a natureza do vínculo, porque expressamente disciplinada por lei".(TST E-RR 98.166/93.5, Ronaldo Leal. Ac. SBDI-1 1.254/97) 

28.Medicina benevolente. Uma das características do contrato de trabalho é a onerosidade da prestação, como antes demonstrado. Portanto, uma vez comprovado que o exercício da atividade médica ocorrera sem qualquer retribuição, não há que se falar em vínculo de emprego. Nesse sentido, decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região: "Os médicos, que a título de caridade ou por espírito filantrópico prestam serviços gratuitos a internados indigentes, não adquirem a condição de empregados dos estabelecimentos hospitalares"(Acórdão n 2.076/69, LTr, 34:275). 

29.Cooperativados. As cooperativas estão regulamentadas na Lei n° 5.764, de 16 de dezembro de 1971. "A cooperativa é, portanto, uma sociedade civil mas de natureza especial. Uma sociedade de pessoas, e não de capitais, que se obrigam reciprocamente por contrato(estatuto social) a contribuir com bens ou serviços para o exercício de determinada atividade econômica, em proveito comum dos cooperativados, e sem fins lucrativos para o ente que os congrega. Daí que a cooperativa não é uma organização destinada a atender interesses de terceiros e sim a promover a melhoria econômica e social de seus membros".(Arnaldo Sussekind, obra citada, pag. 330). 

30. A cooperativa, para efeitos previdenciários, equipara-se a empresa, consoante prescreve o art. 15, parágrafo único da Lei 8212, de 24 de julho de 1991, com redação alterada pela Lei 9.786, de 1999. 

31.Todavia, interessa no presente caso, saber se há relação de emprego entre cooperativado e cooperativa ou entre o primeiro e a entidade hospitalar, ou seja a realidade dos fatos, independente do aspecto meramente formal. 

32.A Lei n° 8.949, de 09 de dezembro de 1994, atribuiu a seguinte redação ao parágrafo único do art. 442, da CLT: 

"Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. 

Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela." 

33.A interpretação literal do dispositivo poderia levar a errônea conclusão de que inexiste, em qualquer caso, relação trabalhista entre as cooperativas e os cooperativados ou entre estes e os tomadores de serviço. 

34.Entretanto, mais uma vez há que se averiguar, caso a caso, se estão presentes os elementos determinantes da relação laboral, a fim de se evitar fraudes através da utilização do rótulo de "cooperativa". Imprescindível, portanto, verificar se há subordinação no exercício da atividade médica, bem como a não eventualidade e retribuição pelo trabalho. 

35.No que tange aos plantonistas, na análise do caso concreto, há que se observar se o médico dá plantões: continuadamente a determinada entidade hospitalar, subordinado as normas do hospital, ou seja sob sua direção e comando na determinação da atuação concreta do profissional, controle na prestação do serviço e, ainda, na possibilidade de aplicação de penalidades pelo descumprimento de suas obrigações; mediante remuneração para tanto. Enfim, o tempo de duração do trabalho, bem como o fato de ser intercalado, por si só, não afastam a natureza empregatícia da relação jurídica. 

36. É importante salientar a necessidade de afastar nesses casos os exames por amostragem, que, no mais das vezes, retratam equivocadamente a realidade das entidades hospitalares. Não existe presunção de vínculo empregatício do médico, e a prova deve ser feita de modo individualizado. 

37.Por oportuno, cumpre citar as ementas de Pareceres desta Consultoria Jurídica, aprovados pelo Ministro da Pasta, acerca do assunto em análise, in verbis: 

PARECER/CJ n° 721/96 

EMENTA - Débito Previdenciário - Contribuições de Casa de Caridade que presta assistência médico/hospitalar sobre a remuneração de médicos - Fiscalização não conseguiu descaracterizar o trabalho autônomo prestado por esses profissionais - Parecer pela insubsistência do lançamento. 

PARECER/CJ n° 134/95 

EMENTA - A prestação habitual de serviço, retribuída através de salário e subordinado à exigência de horário, caracteriza a relação de emprego dos médicos considerados pela entidade autuada como trabalhadores autônomos. 

Ante tudo acima exposto, conclui-se que somente diante do caso in concreto, individualizando a situação de cada médico, será possível verificar se estão presentes os elementos evidenciadores do vínculo empregatício, elementos estes que deverão ser demonstrados cabalmente pela fiscalização, para então proceder ao lançamento da contribuição previdenciária sobre a folha dos respectivos salários.